刑事退賠是指什么？刑事退賠不在執行范圍之列嗎？

刑事退賠是指在刑事訴訟的審判階段，由法院在刑事判決主文中，責令犯罪分子將其犯罪所得原物退還給被害人，在原物滅失情況下，令其以等額價款或者相同種類物賠償被害人的判決內容。刑事退賠代表著國家的司法權威，是公權力運行的體現，刑事退賠不至于成為一紙空文，顯得尤為重要。一些刑事被害人以載有退賠內容的刑事判決為依據，就判決退賠的部分申請法院強制執行。但是，在現行法律制度下，“刑事退賠”不應作為執行依據，被害人不得以“刑事退賠”申請法院強制執行。

一、被害人不能申請執行“刑事退賠”

(一)非對當事人民事權益的具體裁判。從刑法目的解釋的角度分析，仔細推敲《刑法》第64條，其規定未在第三章“刑罰”中，而是在《刑法》第四章“刑罰的具體運用”的第一節“量刑”中，具體是針對量刑的適用，即被告人是否退賠贓款是作為量刑的考慮情節，而非具有實際執行的效力。如果犯罪分子已經將該財物揮霍、非法轉讓或者因其他原因無法追回的，應當責令犯罪分子退賠;無法退賠的，在決定刑罰時，應作為酌定從重處罰的情節予以考慮。因此，刑法第64條的規定，主要是起到“具其加減”的作用，而非確定一種具體的刑罰，也非對當事人民事權益的具體裁判。因而，責令退賠并不是我國刑罰的種類，將其作為刑事判決的一項內容稍顯牽強。

(二)刑事退賠不具有民事強制性。刑法第64條規定的“退賠”是指返還贓款贓物的意思，所針對的僅僅是犯罪分子違法所得的財物，不包括合法財物，而民事上的“賠”是指用自己所擁有的合法財產履行債務。《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條第2款“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”從這一規定可以看出，如果經過追繳或退賠后仍不能彌補損失，司法機關不能依職權追繳犯罪分子的合法財產發給被害人作為賠償，被害人也不能申請司法機關強行追繳或者根據退賠責令強制執行犯罪分子的合法財產。這種情況下，被害人如果想彌補損失，必須通過而且能夠通過民事訴訟的途徑獲得救濟。由此可見，責令退賠并不具有民事上的強制性。

(三)刑事退賠不在執行范圍之列。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第2條對何種法律文書可以作為執行依據予以了明確列舉，其規定“執行機構負責執行下列生效法律文書：(1)人民法院民事、行政判決、裁定、調解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書;……(6)法律規定由人民法院執行的其他法律文書。”根據前文所述，“責令退賠”有別于刑事附帶民事訴訟，且刑事判決中的財產刑及財產部分僅包括罰金、沒收財產、追繳違法所得返還被害人、賠償被害人損失等，“責令退賠”并不在其列，因此，有關執行的法律法規目前并未明確刑事判決中的“責令退賠”如何執行的問題。在法律無明文規定的情形下，被害人根據生效的刑事判決據以申請執行，尚缺乏法律依據。

(四)被害人的特殊訴訟地位決定其不能作為執行申請人。在訴訟法學中，被害人并不具備當事人資格，其既不是原告，也不是民事訴訟意義上的第三人，“將被害人作為公訴案件的訴訟當事人，雖然具有一定的積極意義，但在法理上難以自圓其說，在實踐中則弊大于利”。被害人即使參加了刑事訴訟，也多以被害人的身份參加審理，其陳述只能作為證據供法院參考，法律實際上并未賦予其任何實體權利，例如上訴權。因此，筆者認為，在我國目前的刑事法學體系下，被害人不是適格的執行申請人，其在訴訟主體上不具有正當性。假設被害人可以申請執行，那么，如果被害人對刑事退賠判決確定的退賠種類、數量、金額持有異議，該如何處理?如果賦予其上訴權，實質上就是允許其對刑事判決內容提出上訴，這無疑是與我國目前的刑事法律規定相沖突的，也與被害人的訴訟地位不相符。

(五)民刑混同帶來的問題難以解決。如果被告人對執行的相關事項不服，提起異議，又該如何處理?是以民事裁判改變刑事判決的內容，還是拒絕對當事人的權利進行救濟?如果刑事案件責令退賠判決可以申請執行，那么被害人就不足部分提起民事訴訟后，民事判決確定的損失數額與責令退賠數額不一致，出現了民事判決與刑事判決在退賠數額上的差異，那么人民法院在執行過程中，又應當以哪一份判決為執行依據呢?毫無疑問，允許被害人申請執行刑事退賠將導致刑民混同，不但不利于保護被害人的合法權益，反而有損司法權威。

(六)在操作層面缺乏實際意義。根據刑事訴訟法等有關法律規定，法院、檢察院和公安機關都有權追繳犯罪分子的違法所得，并將被害人的合法財產及時發還給被害人。但是，這些司法機關的追繳、發還行為都是針對司法機關已經掌控的犯罪分子違法所得。公安和檢察機關針對的是沒有隨案移送的、經法院生效判決確認的、在偵查階段扣押或凍結的犯罪分子違法所得;而法院針對的是經生效判決確認的在偵查階段和審理階段扣押、凍結的犯罪分子違法所得。刑事訴訟法和法院、檢察院、公安機關就貫徹刑事訴訟法分別所作的解釋、規定，對在案件的偵查、審理階段司法機關沒有掌控的犯罪分子的違法所得由誰來追繳、如何追繳以及由誰來強制執行退賠、如何強制執行退賠沒有作出任何規定。而實際上，在偵查、審理階段沒有被發現和掌控的贓款贓物等犯罪分子違法所得，在案件審結后也很難被發現和掌控。另一方面，犯罪分子在受到了最嚴厲的刑事處罰后，是很難再積極主動退賠的。因此，允許被害人申請執行刑事退賠在操作層面上缺乏實際的意義。

二、“刑事退賠令”制度完善路徑

實踐中，一些刑事被害人以載有退賠內容的刑事判決為依據，就判決退賠的部分申請法院強制執行;有的法院由審判人員將有退賠內容的刑事判決直接移送到執行部門強制執行。相反，有的法院則認為被害人不能申請執行刑事退賠。對于刑事退賠，既然被害人不能申請執行，那么，如前所述，刑事退賠代表著國家的司法權威，是公權力運行的體現，如何完善該項制度，使刑事退賠不至于成為一紙空文，顯得尤為重要，目前司法實踐中，責令退賠程序方面存在的不規范問題，又缺乏相應的法律文書，各法院處理方式不一。為此，有人提出推行“刑事退賠令”制度，所謂的刑事退賠令，是指在刑事訴訟的偵查、起訴和審判階段，由職權機關以刑事退賠法律文書形式，責令犯罪分子將其犯罪所得原物退還給被害人，在原物滅失情況下，令其以等額價款或者相同種類物賠償被害人，并最終以退賠與否作為犯罪分子量刑情節的文書載體，并且以司法解釋將刑事退賠令納入可以申請強制執行的法律文書。

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